一二审对谈：非法第四方支付的刑法规制 | 微课程
为传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，自2020年起，上海一中院持续组织院庭长、领军人才培养对象、优秀法官等，以司法实践中常见法律问题、《民法典》适用、类案裁判方法等为主题，制作系列微课程。2023年，官方微信公众号《微课程》专栏全新推出圆桌对谈系列，邀请法官、学者等职业共同体一起参与讨论，敬请关注。
要点1
非法第四方支付审查的核心要素？
1.平台未取得支付业务许可；
2.平台实质上为收付款人提供了资金支付结算服务。
要点2
怎么理解资金“支付结算”？
1.《支付结算办法》规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为；
2.司法实践中，非法支付结算就是未取得支付业务许可的单位或个人在收付款人之间设置资金中转环节，提供资金转移服务。
要点3
如何对非法第四方支付平台的搭建运维者、经营者、码商进行刑法规制？
1.平台搭建运维者开发非法第四方支付平台，并将平台出租或出售给运营商使用，负责平台的运行维护，按平台流水抽取提成，通常以非法经营罪论处；
2.平台经营者招募码商、寻找上游违法网站，使用平台开展支付结算业务，尽管不直接经手资金，但在整个非法支付结算活动中处于组织者地位，应以非法经营罪论处；
3.码商直接经手资金，提供个人合法账户进行代收款，并将资金转移到指定账户，通常以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
4.若有证据证明上述人员与上游犯罪存在共谋或者确切的明知，或者涉案资金为犯罪所得，还涉及上游犯罪共同犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、收益罪等。
张金玉
上海一中院刑事庭金融证券审判团队协助负责人
三级高级法官
上海一中院审判业务骨干
北京大学刑法学硕士
主要研究方向刑法
主审案件曾获评上海法院精品案例、全国法院优秀案例分析三等奖、撰写文书曾获上海法院十大优秀裁判文书
多篇文章在《中国刑事法杂志》《人民司法》《刑事审判参考》等刊物发表
参与编著《刑事附带民事诉讼审理精要》等书籍
参与执笔最高法院司法研究重大课题、上海高院重点课题等多项课题并获优秀
曾获上海法院系统个人三等功、高院直属机关优秀共产党员、嘉奖等多项荣誉
卢进
上海市闵行区人民法院刑事庭法官
华东政法大学刑法学硕士
多篇文章在《人民司法》《法治参考》《人民法院报》等刊物上发表
执笔的判决、案例多次入选上海法院“100份优秀裁判文书”“100个精品案例”
多次获得上海法院系统个人嘉奖
潘自强
上海一中院刑事庭二级法官助理
上海政法学院刑法学硕士
主要研究方向刑法
全国法院优秀案例分析三等奖
最高法院“羊城杯”征文二等奖
多篇论文在《中国应用法学》《人民司法》《法治研究》等刊物发表
参与执笔最高法院司法研究重大课题、上海高院重点课题等多项课题并获优秀
曾获上海法院系统个人嘉奖两次
上海一中院“十佳青年”、调研信息法宣先进个人
潘：
大家好，欢迎收看上海市第一中级人民法院微课程，我是刑事审判庭法官助理潘自强。今天非常有幸邀请到我院刑事审判庭法官张金玉，以及上海市闵行区人民法院刑事审判庭法官卢进，与我们一起探讨今天的话题。
当前“跑分平台”等非法第四方支付平台已经成为网络赌博、网络诈骗等违法犯罪转移资金和洗钱的重要通道。所谓“跑分”就是利用合法的银行账户以及个人第三方支付账户进行代收款，再转账到指定账户，以此获取佣金的行为。今天我们要讨论的话题就是如何对非法第四方支付平台进行刑法规制。
卢法官，您作为基层法院的一线办案法官，能否简单跟大家介绍下什么是第四方支付呢？
卢：
好的。第四方支付是相对第三方支付而言的，对于第三方支付，大家应该都比较了解，我们平时使用的微信、支付宝都属于第三方支付，第三方支付实际上是银行和用户之间的一个媒介，也就是说用户即使使用的是不同银行的银行卡，仍然可以通过第三方支付平台实现收付款。
随着技术的发展，第三方支付平台越来越多，渠道越来越多，那么就出现一种技术，把这些第三方支付平台聚合起来。
举个例子，我们去商店购物时，不管出示的是微信付款码还是支付宝付款码，商家只需要使用同一台设备扫码就可以实现收款。这就是我们说的聚合支付。根据央行的相关规定,提供聚合支付服务的平台，如果要触碰用户资金的话，就必须要取得支付业务许可，否则就涉嫌违法犯罪。
潘：
张法官，现在主流观点都认为第四方支付就是聚合支付，而且存在合法与非法的区分。司法实践中，我们要怎么去审查判断第四方支付是否合法呢？
张：
为什么第四方支付会存在合法和非法的两种,是因为第四方支付和第三方支付在名称上具有相似性，有些不法分子没有取得支付业务许可证，不能作为第三方支付机构开展支付结算业务，就打着第四方支付的旗号，而实质上从事支付结算业务，这种活动就是非法的。
聚合支付作为真正的第四方支付，我们称它为合法的第四方支付。其实，在这种涉及到支付平台的案件中，我们需要把握的重点是：没有取得支付业务许可，不能开展支付结算业务。
潘：
也就是说，我们在判断第四方支付平台是否合法时，要着重审查两个方面：一是，从形式上审查平台是否取得了支付业务许可；二是，从实质上审查平台是否提供了资金支付结算服务。这里涉及到资金“支付结算”的理解问题，卢法官您是怎么理解“支付结算”的呢？
卢：
中国人民银行印发的《支付结算办法》规定，“支付结算”是指个人或者单位在经济活动当中运用票据、信用卡等多种结算工具进行资金给付以及清算的行为。可以看出，“支付结算”的目的是实现资金的转移。
潘：
也就是说，只要在收款人和付款人之间实现资金转移的功能，就可以认为提供了资金“支付结算”服务，对吗？
卢：
可以这么理解。
潘：
那么张法官是怎么理解的呢？
张：
通俗来说，“支付结算”就是银行或其他非银行支付机构在收付款人之间提供的一种货币资金转移服务。这个过程中存在收取和支付两个环节，银行或第三方支付机构在收款人和付款人之间设置了资金的中转环节。
潘：
实际上，非法的第四方支付也是在收款人和付款人中间搭了一个资金中转通道，从而完成了收付款人之间的资金转移。
张：
是的，相当于多了一个资金转移的环节，通过混淆资金流向，从而达到逃避资金监管的目的。
潘：
好的，我们可以看出，两位法官对“资金支付结算”的理解都坚持着实质判断标准，即“是否在收、付款人之间的提供了资金转移的服务”。
实践中，非法资金支付结算活动的表现形式有很多，其中非法第四方支付平台模式通常涉案资金数额比较大。卢法官，您办理过很多涉第四方支付平台的案件，能否与大家简要介绍下非法第四方支付平台的具体运作模式？
卢：
好的，那我讲个比较典型的案例和大家一起探讨。
被告人设计了一个第四方支付平台，这个平台能够对接上游的非法网站，也能够对接下游的各个电商平台的电商店铺。如果用户想在非法网站，特别是赌博网站充值的话，非法网站会将充值信息先发送到我刚刚说过的第四方支付平台，然后平台会自动对接电商平台店铺，并随机生成购物订单，再将订单的支付页面反馈给用户，用户即可付款给电商店铺。
潘：
也就是说，这个平台自动为赌客生成了一个虚假的网购订单，从而实现将赌资洗白的目的。那么，赌博网站又是怎么实现收款目的呢？
卢：
是这样的，看似赌客将赌资转到了电商店主的账户里，实际上在生成网购订单之前，平台的经营者（即使用该第四方支付平台的人员）会先将非法网站提供的银行账户给电商的店主，让他们先转账过去。
潘：
这就是所谓的保证金吧？
卢：
对的。只有保证金打到非法网站的账户里面，平台才会在该电商店铺生成订单供用户来付款，通过这样的方式实现资金由用户到达非法网站的过程。实际上，因为平台可以对接成千上万个电商店铺，所以资金就会非常分散，可以有效逃避资金监管。
张：
那这个案子最后是怎么处理的？
卢：
对平台的开发者和实际使用者，我们最终以非法经营罪对他们定罪处罚。
张：
我刚才注意到，保证金是平台经营者让“码商”（即电商店主）直接打给上游违法网站的，也就是说平台的经营者不经手保证金的吗？
卢：
对，经营者不直接经手钱款。
潘：
我有个疑问，像淘宝、拼多多这些大的平台，为防止电商刷单炒信，对每一笔交易都有非法严格的监管，如果仅仅生成一个虚假网购订单，是很容易被发现的。
卢：
对的。为了有效规避电商平台的监管，第四方支付平台还嵌入了一个空包物流系统，为每一笔虚假订单自动匹配一条物流信息，这使得非法的资金支付结算更加隐蔽。
潘：
我还有个疑问，平台的设计者只是提供技术支持以及后期维护，平台的运营商也没有直接经手资金，那么，对于他们二者来说，是否还可以认定为提供“资金的支付结算服务”？
卢：
你这个问题问得很好，我们在审理过程中确实有过分歧意见。第一种观点认为，平台的开发者、经营者没有接触过资金，也没有形成资金池，难以认定他们从事了资金的“支付结算”，只能认定技术支持型帮助信息网络犯罪活动罪。
第二种观点认为，虽然平台的开发者、经营者没有碰过资金，但是他们利用虚假的电商平台订单，便捷的第三方支付以及要求电商店铺先行向非法网站缴纳保证金的方式实现了用户向赌博网站或者其他非法网站付款的功能，实际上是一种变相的资金“支付结算”，所以认为他们的行为构成非法经营罪。当然这个观点其实还是有一定的争议，这里我也想听听张法官对这个问题是如何看待的？
张：
我刚才也在思考这个问题，因为平台开发者、经营者没有直接经手资金，能不能以非法经营罪论处？
实际上，我们还要注意两点：第一，涉案平台是否是专门用于从事支付结算业务。我想本案第四方支付平台专门用于非法资金支付结算应该是没有争议的，对吧？
卢：
对的。
张：
第二，涉案平台的运行模式相对复杂，涉及到的主体也比较多，但是我们可以从中大致提炼出三个层级。
第一个层级是平台的搭建、出租、出售，还有提供运营维护的主体，我们可以称他为平台的搭建运维者。第二个层级是招募码商、寻找上游违法网站，使用平台开展支付结算业务的平台经营者。第三个层级是直接提供收款账号并进行转账的电商店主，也就是码商。
其实这三个层级的主体是相互配合的，因为码商提供的收款账户，跟平台组合成了一个完整的支付结算系统；而平台的开发者，实际上要负责让整个系统正常运行；平台的经营者要从中协调来确保支付结算活动能够开展下去。所以它们三者实际上是相互配合，是一体的，不能割裂来看的。
潘：
您是说，首先要从整体上把握三个层级主体的关系，然后去分析他们各自的行为性质，对吧？
张：
对，在分析的时候，不能说我只关注某一个主体的某一个行为，忽略掉他的其他行为，也不能就说把他完全的孤立出来，看不到他的行为对其他同案犯实施犯罪所起到的作用。
卢：
好的，刚刚张法官说的这三个层级的主体，如果这三个主体做的事情让一个人去做，这个人就是从事非法的资金支付结算，正因为现在他把一个人的事情分成三个人去做，所以就会产生争议。
张：
对的。我们以平台经营者举例说明，平台经营者不仅仅是提供平台给码商用，他还需要招募码商、对接上游违法网站，把违法网站所提供的收款账号是交给码商，让码商进行转账，再从违法网站处根据资金流水的相关的比例获取提成，扣掉自己的应得部分以外再给码商发放提成，与此同时，他还要解决上游违法网站与下游码商之间的纠纷。
可见，经营者实际上是统筹整个的支付结算活动，处于组织者的地位。如果我们仅仅看到他没有直接进行转账，就认为他没有从事支付结算活动明显是不合理的，肯定是会存在处罚漏洞。可能有些被告人他就专门把这些直接转账的活让别人去干，然后以此来辩称自己没有直接转账，所以不是支付结算，这个明显是不合理的，也与共同犯罪的基本原理相违背。
潘：
是的，从整体分析三个层级主体的行为，不论是平台的开发者，还是平台的经营者，他们虽然没有从事具体的资金支付结算，但是他们跟具体从事资金支付结算的码商，实际上是属于共同犯罪。
码商是由运营商或者是开发者招募，受他们控制，而且三者利益共享，他们利用这个平台完成了赌客跟赌博网站之间的资金的转移。对平台开发者、经营者的行为也应当认定为提供资金支付结算。
在我国刑法条文中，有非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪这两个罪名，对非法的资金支付结算进行了规制。我想先问一下卢法官，您对两罪的区分是怎么把握的？
卢：
好的。非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪这两个罪名都涉及“支付结算”，我认为“支付结算”在两个罪名里面的内涵应该是一样的。
我认为可以从以下两个方面把握两罪区别：第一，帮信罪实际上和上游犯罪是共同犯罪，行为人仅起到帮助的作用，但是对于支付结算型的非法经营罪，它具有相对的独立性，即使进行非法支付结算的资金不属于违法犯罪的资金，仍然可以构成非法经营罪，这是它们的第一个不同点。第二，两罪的入罪标准不一样的，非法经营罪的入罪标准明显要高于帮信罪。当然了，非法支付结算的行为可能同时触犯这两个罪名，两罪竞合时我们应该择一重罪处断。
潘：
刚刚卢法官提出了两个标准，一个是独立性的标准，另一个是从入罪门槛上面提出了一个区分标准。张法官您是否也认同这样的观点？
张：
我是认同的。除此之外，我还想补充一下，两罪还存在一个经营性的判断标准，因为非法经营罪很重要的一个特征就是涉案行为要有经营性。
经营性一般具体表现为营利性和常态性，营利性就是以此为业、以此为主要收入来源；常态性就是要有比较固定的经营管理模式，反复地、持续地、多次地实施这个行为。
刚才卢法官也讲到，这两个罪的入罪标准是不一样的，就是非法经营罪的入罪标准明显是高于帮信罪，这也印证了构成非法经营罪的行为一般要达到一定的规模，持续一定的时间。
潘：
我们可以看出，实践中这类非法第四方支付平台的经营者，他们往往利用平台所从事的资金支付结算的金额是非常巨大的，而且经营性相当显著，严重扰乱了国家的支付结算制度和资金支付结算安全，通常可以非法经营罪进行定罪处罚的。同时，我们也能清晰地看到，在整个资金的支付结算过程当中，还涉及到许许多多的码商，他们是非法支付结算活动能够得以实施的重要主体。
我想先请教卢法官，一审法院对这些码商的行为通常是怎么考虑的？
卢：
好的。这些码商实际上就是所谓的电商店铺的店主，他们除了利用店铺账户代收钱款、直接转账到违法网站的行为，还从事正常的货物买卖，实际上对于非法的一部分，很可能是只是很小的一部分。我个人认为，对于码商的行为如果要进行处罚的话，可能以帮助信息网络犯罪活动罪来处理比较妥当。
潘：
还是倾向于以帮信罪进行规制。
卢：
因为他们直接经手的支付结算数额通常比较小，还没有达到非法经营罪这么高的标准。
潘：
张法官您赞同卢法官这个观点吗？
张：
因为码商的情况还是比较复杂的，我可能有点不同的意见。
第一，码商的行为具有两面性，一方面就是刚才卢法官讲的，他可能都是一些真实店铺的店主，获利金额也比较少，通常情况下涉案金额也不大，但是另一方面他毕竟是直接实施转账的行为人，属于实行犯的范畴。第二，其实我们刑法对于这种非法资金转移行为不是只有帮信罪和非法经营罪可以规制，码商的行为还可能构成上游犯罪的共犯或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
基于上述两个方面，我觉得在考虑对码商是不是要以刑事手段来处罚，以及用什么罪名来规制的时候，还是要考虑，比如上游犯罪的性质、与上游犯罪人的关系、主观明知程度以及犯罪的客观危害情况等综合判断。
潘：
好的。对于码商，不管是以帮信罪进行刑法规制，还是以上游犯罪的共犯处理，或者认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，码商的行为都处于违法犯罪的边缘。在此，我们也要提醒广大观众朋友们，切勿贪图小利，随意出借自己的银行卡、身份证、U盾和电话卡等“四件套”，莫让自己成为违法犯罪的帮凶。
今天我们对“第四方支付”和“支付结算”的概念进行了探讨，同时也结合典型案例，对非法第四方支付平台的开发者、经营者以及码商的刑事责任进行了探究，非常感谢张法官和卢法官的专业分享。我们下期再见。
张：
再见。
卢：
再见。
文：张金玉 卢进 潘自强
视频拍摄：龚史伟、苏弋
视频剪辑：龚史伟
人物摄影：龚史伟、苏弋
值班编辑：汪菲
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